《工程招投标与合同管理》自学指导

发布时间:2018-11-23 11:12:55


  《工程招投标与合同管理》自学指导

  ——2017级芒市工程项目管理专科班

  余 鹏

  一、教学目的

  通过本课程的学习,培养学生的法律意识、合同意识、合同管理能力和参与工程招投标的竞争能力。了解建筑法、工程招标投标法;了解建设市场的作用与职能;初步掌握工程招标、投标、报价、索赔等基本概念、原理与方法;初步掌握工程招标与投标的基本程序与内容;基本熟悉施工合同、合同管理的内容及方法;初步掌握工程投标报价技巧及索赔理论与方法;基本具备直接参与招标投标的能力。

  二、教学要求

  基本熟悉建设工程合同的定义及分类、监理合同的内容和监理人的权利,施工合同示范文本的组成。基本熟悉建设工程交易中心的性质与作用、基本功能、运行原则及一般程序。了解合同法律体系及合同法律制度。初步掌握工程招标投标的基本过程、方式,发展历史及国内外现状以及建设市场的概念、管理体制及发展历史。初步掌握悉工程招标的基本概念、招标程序、招标文件的编制原则、招标文件的内容。初步掌握工程投标的基本概念、投标程序,投标决策的影响因素及投标技巧,投标文件的组成及编制投标文件的注意事项。初步掌握投我国目前工程投标报价的构成及计算,报价的确定。初步掌握合同双方谈判的目的,谈判过程,谈判内容和谈判策略,合同签订后的交接手续。基本熟悉建设工程施工合同的基本内容,合同的监督管理,工程的变更管理。基本熟悉索赔的基本概念,索赔成立的条件,及索赔报告的编写,索赔值的计算。

  三、教学内容

  第一章 建筑工程市场

  第一节 概述

  (一)建筑工程市场概念

  建筑工程市是指以建筑产品承发包交易活动为主要内容的市场,一般称做建设市场或建筑市场。

  建筑市场有广义的市场和狭义的市场之分。狭义的建筑市场一般指有形建筑市场,有固定的交易场所。广义的建筑工程市场包括有形市场和无形市场,它是工程建设生产和交易关系的总和。

  (二)建设工程承发包

  概念:建设工程承发包是根据协议,作为交易一方的承包商(监理、勘察、设计、施工企业)负责为交易另一方的发包方(建设单位)完成某一项工程的全部或其中的一部分工作,并按一定的价格取得相应报酬的一种交易行为。

  发包方是指委托工程建设(咨询、设计、施工)的任务并负责支付报酬的建设单位它们是市场中拥有资金的买方。

  承包商是指具有一定生产能力、机械设备、流动资金且具有承包营业资格,并能按时保质保量完成任务而取得报酬的监理、勘察、设计、建筑施工企业,它们是市场中拥有资金的卖方。

  承、发包双方之间存在着经济上的权利与义务关系,是双方通过签订合同或协议予以明确的,且具有法律效力。

  建设工程承发包方式模式:

  1.工程承发包模式:它是指发包人与承包人双方之间的经济关系形式。我国在工程建设中采取的经营方式有自营方式和承包方式两种。

  自营方式:是指建设单位自已组织施工力量,直接领导组织施工,完成所需进行的建筑安装工程。此方式,在新中国成立后的国民经济恢复时期,采用得较多,但此方式不能适应大规模生产建设的需要,现在除农民建房有时还采用外,基本已不采用。

  承包方式:是指建设单位委托承包商完成建筑安装工程的建设任务,并支付建设费用。这种方式使用非常广泛。

  2.建设工程承发包方式分类:

  (1)按照承发包范围分类:工程项目总承发包、阶段承发包,专项(业)承发包。

  (2)按照承包人所处的地位分类:总承包、分承包、独立承包、联合承包、直接承包。

  (3)按照计价方式分类:总价合同、单价合同、成本加酬金合同。

  (4)按照获得承包任务途径分类:指定承包、协议承包、招标承包。

  (三)建筑市场体系及管理(略)

  第二节 建筑工程市场的主体和客体

  建筑市场的主体:是指参与建筑生产交易(业主给付建设费,承包商交付工程的过程)各方。我国建筑市场的主体主要是业主(建设单位或发包人)、承包商(勘察、设计施工、材料供应)、工程咨询服务机构(咨询、监理)等。

  建筑市场的客体:是指有形的建筑产品(建筑物、构筑物)和无形的建筑产品(咨询监理等智力型服务)。

  (一)建筑市场主体

  1.业主:是指既有某项工程建设需求,又具有该项工程的建设资金和各种准建手续,在建筑市场中发包工程项目建设的勘察、设计、施工任务,并最终得到建筑产品达到其经营使用目的的政府部门、企事业单位和个人。在我国,业主也称之为建设单位,只有在发包工程或组织工程建设时才成为市场主体,故又称为发包人或招标人。

  因此,业主方作为市场主体具有不确定性。我国的工程项目大多数是政府投资建设的,业主大多属于政府部门。为了规范业主行为,建立了投资责任约束机制,即项目法人责任制,又称业主责任制,由项目业主对项目建设全过程负责。

  项目业主的产生,主要有三种方式:

  (1)业主是企业或单位。如某工程为企、事业单位投资的新建、扩建、改建工程,则该企业或单位即为项目业主。

  (2)业主是联合投资董事会。由不同投资方参股或共同投资的项目,则业主是共同资方组成的董事会或管理委员会。

  (3)业主是各类开发公司。开发公司自行融资或由投资方协商组建或委托开发的工程管理公司也可成为业主。

  业主在项目建设过程的主要职能是:①建设项目立项决策;②建设项目的资金筹措与管理;③办理建设项目的有关手续(如征地、建筑许可证等);④建设项目的招标与合同管理;⑤建设项目的施工与质量管理;⑥建设项目的竣工验收和试运行;⑦建设项目的统计及文档管理。

  2.承包商:是指拥有一定数量的建筑装备、流动资金、工程技术经济管理人员及一定数量的工人,取得建设行业相应资质证书和营业执照的,能够按照业主的要求提供不同形态的建筑产品并最终得到相应工程价款的建筑施工企业。

  相对于业主,承包商作为建筑市场主体,是长期和持续存在的。因此,对承包商实行从业资格管理。承包商从事建设生产,一般需具备三个方面的条件:

  (1)拥有符合国家规定的注册资本。

  (2)拥有与其资质等级相适应且具有注册执业资格的专业技术和管理人员。

  (3)有从事相应建筑活动所应有的技术装备。

  承包商需要通过市场竞争(投标)取得施工项目,需要依靠自身的实力去赢得市场,承包商的实力主型包括四个方面:

  (1)技术方面的实力。有精通本行业的工程师、造价师、经济师、会计师、项目经理、谷同管理等专业人员队伍:有施工专业装备;有承揽不同类型项目施工的经验。

  (2)经济方面的实力。具有相当的周转资金用于工程准备,具有一定的融资和垫付资金的能力;具有相当的固定资产和为完成项目需购入大型设备所需的资金:具有支付各种担保和保险的能力,有承担相应风险的能力;承担国际工程尚需具备集外江的能力。

  (3)管理方面的实力。建筑承包市场属于买方市场,承包商为打开局面,往往需要低利润报价取得项目,因此,必须在成本控制上下工夫,向管理要效益,并采用先进的施工方法提高工作效率和技术水平,必须具有一批过硬的项目经理和管理专家。

  (4)信誉方面的实力。承包商一定要有良好的信誉,它将直接影响企业的生存与发展。要建立良好的信誉,就必须遵守法律法规,承担国外工程能按国际惯例办事,保证工程质量、安全、工期、文明施工能认真履约。

  承包商承揽工程,必须根据本企业的施工力量、机械装备、技术力量、施工经验等方面的条件,选择适合发挥自己优势的项目,避开企业不擅长或缺乏经验的项目,做到扬长避短,避免给企业带来不必要的风险和损失。

  3.工程咨询服务机构:是指具有一定注册资金,具有一定数量的工程技术、经济、管理人员,取得建设咨询证书和营业执照,能为工程建设提供估算测量、管理咨询、建设监理等智力型服务并获取相应费用的企业。

  工程咨询服务企业包括勘察设计机构、工程造价(测量)咨询单位、招标代理机构工程監理公司、工程管理公司等。这类企业主要是向业主提供工程咨询和管理服务,弥补业主对工程建设过程不熟悉的缺陷,在国际上一般称为咨询公司。在我国,目前数量最多并有明确资质标准的是勘察设计机构、工程监理公司和工程造价(测量)咨询单位、招标代理机构。

  工程咨询服务机构虽然不是工程承发包的当事人,但其受业主委托或聘用,与业主订有协议书或合同,因而对项目的实施负有相当重要的责任。

  (二)建筑市场的客体

  建筑市场的客体,一般称作建筑产品,是建筑市场的交易对象,既包括有形建筑产品,也包括无形产品——各类智力型服务。

  建筑产品不同于一般工业产品。因为建筑产品本身及其生产过程,具有不同于其他工业产品的特点。在不同的生产交易阶段,建筑产品表现为不同的形态。它可以是咨询公司提供的咨询报告、咨询意见或其他服务;可以是勘察设计单位提供的设计方案、施工图纸、勘察报告;可以是生产厂家提供的混凝土构件,当然也包括承包商生产的各类建筑物和构筑物。

  第三节 建筑工程市场的资质管理

  建筑活动的专业性及技术性很强,而且建设工程投资大,周期又长,一旦发生问题将给社会和人民的生命财产安全造成极大损失。因此为保证建设工程的质量和安全,对从事建设活动的单位和专业技术人员必须实行从业资格管理,即资质管理制度。

  建筑市场中的资质管理包括两类:一类是对从业企业的资质管理;另一类是对专业人士的资格管理

  1.从业企业资质管理

  《中华人民共和国建筑法》规定,对从事建筑活动的施工企业、勘察设计单位、工程咨询机构(含监理单位)实行资质管理。

  (1)工程勘察设计企业资质管理:我国建设工程勘察设计资质分为工程勘察资质、工程设计资质。工程勘察资质分为工程勘察综合资质(甲级)、工程勘察专业资质(甲、乙、丙级)、工程勘察劳务资质(不分级);工程设计资质分为工程设计综合资质(不分级)、工程设计行业资质(甲、乙、丙级)、工程设计专项资质(甲、乙级)。

  建设工程勘察、设计企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备、业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建设工程勘察、设计资质证书后,方可在资质等级许可的范围内从事建设工程勘察设计活动。国务院建设行政主管部门及各地建设行政主管部门负责工程勘察设计企业资质的审批、晋升和处罚。

  (2)建筑业企业(承包商)资质管理:是指从事土木工程、建筑工程、线路管道及设备安装工程、装修工程等的新建、扩建、改建活动的企业。我国的建筑业企业分为施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业。施工总承包企业又按工程性质分为房屋、公路、铁路、港口、水利、电力、矿山、冶金、化工石油、市政公用、通信、机电等12个类别;专业承包企业又根据工程性质和技术特点划分为60个类别;劳务分包企业按技术特点划分为13个类别。

  工程施工总承包企业资质等级分为特、一、二、三级;施工专业承包企业资质等级分为一、二、三级;劳务分包企业资质等级分为一、二级。这三类企业的资质等级标准,由住房和城乡建设部统一组织制定和发布。工程施工总承包企业和施工专业承包企业的资质实行分级审批。特级、一级资质由住房和城乡建设部审批;二级以下资质由企业注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批;劳务分包系列企业资质由企业所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批。经审查合格的企业,由资质管理部门颁发相应等级的建筑业企业(施工企业)资质证书。建筑业企业资质证书由国务院建设行政主管部门统一印制,分为正本(1本)和副本(若干本),正本和副本具有同等法律效力。任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让资质证书,复印的资质证书无效。

  (3)工程咨询单位资质管理

  我国对工程咨询单位实行资质管理。目前,已有明确资质等级评定条件的有:工程监理、招标代理、工程造价等咨询机构。

  工程监理企业,其资质等级划分甲级、乙级和丙级三个级别。丙级监理单位只能监理本地区、本部门的三等工程;乙级监理单位只能监理本地区、本部门的二、三等工程:甲级监理单位可以跨地区、跨部门监理一、二、三等工程。

  工程招标代理机构,其资质等级划分为甲级和乙级。乙级招标代理机构只能承担工程投资额(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费)3000万元以下的工程招标代理业务,地区不受限制;甲级招标代理机构承担工程的范围和地区不受限制。

  工程造价咨询机构,其资质等级划分为甲级和乙级;乙级工程造价咨询机构在本省、自治区、直辖市所辖行政区范围内承接中、小型建设项目的工程造价咨询业务;甲级工程造价咨询机构承担工程的范围和地区不受限制。

  工程咨询单位的资质评定条件包括注册资金、专业技术人员和业绩三方面的内容,不同资质等级的标准均有具体规定。

  2.专业人士资格管理

  在建筑市场中,把具有从事工程咨询资格的专业工程师称为专业人士。专业人士在建筑市场管理中起着非常重要的作用。由于他们的工作水平对工程项目建设成败具有重要的影响,对专业人士的资格条件要求很高。从某种意义上说,政府对建筑市场的管理,一方面要靠完善的建筑法规,另一方面要依靠专业人土。

  我国专业人事制度是近几年才从发达国家引人的。目前,已经确定专业人士的种类有建筑工程师、结构工程师、监理工程师、造价工程师,建造工程师等。由全国资格考试委员会负责组织专业人士的考试。由建设行政主管部门负责专业人士注册。资格和注册条件为:大专以上的专业学历;参加全国统一考试,成绩合格;具有相关专业的实践经验;即可取得注册工程师资格。

  第四节 建设工程交易中心

  建设工程交易中心是我国建设市场有形化的管理方式。建设工程从投资性质上可分为两大类:一类是国家投资项目,另一类是私人投资项目,在西方发达国家中,私人投资占了绝大多数,私人投资工程项目管理是业主自己的事情,政府只是监督他们是否依法建设。对国家投资项目,一般设置专门的管理部门,代为行使业主的职能。

  我国是以社会主义公有制为主体的国家,政府部门、国有企业、事业单位投资在社会投资中占有主导地位。建设单位使用的都是国有资产,由于国有资产管理体制的不完善和建设单位内部管理制度的薄弱,很容易造成工程发包中的不正之风和腐败现象。针对上述情况,近几年我国出现了建设工程交易中心。把所有代表国家或国有企事业单位投资的业主请进建设工程交易中心进行招标,设置专门的监督机构,这是我国解决国有建设项目交易透明度差的问题和加强建筑市场管理的一种独特方式。

  (一)建设工程交易中心的性质

  建设工程交易中心是服务性机构,不是政府管理部门,也不是政府授权的监督机构,本身并不具备监督管理职能。但建设工程交易中心又不是一般意义上的服务机构,其设立需得到政府或政府授权主管部门的批准,并非任何单位和个人可随意成立。它不以营利为目的,旨在为建立公开、公正、平等竞争的招投标制度服务,只可经批准收取一定的服务费,工程交易行为不能在场外发生。

  (二)建设工程交易中心的作用

  按照我国有关规定,所有建设项目都要在建设工程交易中心内报建、发布招标信息、合同授予、申领施工许可证。招投标活动都需在场内进行,并接受政府有关管理部门的监督。应该说建设工程交易中心的设立,对国有投资的监督制约机制的建立、规范建设工程承发包行为、将建筑市场纳入法制化的管理轨道有着重要的作用,是符合我国实际情况一种好的形式。

  建设工程交易中心建立以来,由于实行集中办公、公开办事的一条龙“窗口”服务,不仅有力地促进了工程招投标制度的推行,而且遏制了违法违规行为,对于防止腐败、提高管理透明度起到了显著的效果。

  (三)建设工程交易中心的基本功能

  1.信息服务功能

  包括收集、存储和发布各类工程信息、法律法规、造价信息、建材价格、承包商信息、咨询单位和专业人士信息等。在设施上配备有大型电子墙、计算机网络工作站,为承发包交易提供广泛的信息服务。

  2.场所服务功能

  对于政府部门、国有企业、事业单位的投资项目,我国明确规定,一般情况下都必须进行公开招标,只有特殊情况下才允许采用邀请招标。所有建设项目进行招标投标必须在有形建筑市场内进行,必须由有关管理部门进行监督。按照这个要求,工程建设交易中心必须为工程承、发包交易双方包括建设工程的招标、评标、定标、合同谈判等提供设施和场所服务。住房和城乡建设部《建设工程交易中心管理办法》规定,建设工程交易中心应具备信息发布大厅、洽谈室、开标室、会议室及相关设施,以满足业主和承包商、分包商、设备材料供应商之间的交易需要。同时,要为政府有关管理部门进驻集中办公,办理有关手续和依法监督招标投标活动提供场所服务。

  3.集中办公功能

  由于众多建设项目要进入有形建筑市场进行报建、招标投标交易和办理有关批准手续,这样就要求建设行政主管部门的各职能机构进驻工程交易中心集中办理有关审批手续和进行管理。受理申报的内容一般包括:工程报建、招标登记、承包商资质审查、合同登记、质量报监、施工许可证发放等。进驻建设工程交易中心的相关管理部门集中办公,公布各自的办事制度和程序,既能按照各自的职责依法对建设工程交易活动实施有力监督,又方便当事人办事,有利于提高办公效率。

  (四)建设工程交易中心的运行原则

  为了保证建设工程交易中心能够有良好的运行秩序和市场功能的充分发挥,必须坚持市场运行的一些基本原则。

  1.信息公开原则

  建设工程交易中心必须充分掌握政策法规,工程发包,承包商和咨询单位的资质、造价指数、招标规则,评标标准、专家评委库等各项信息,并保证市场各方主体都能及时获得所需要的信息资料。

  2.依法管理原则

  建设工程交易中心应严格按照法律,法规开展工作,尊重建设单位依照法律规定选择投标单位和选定中标单位的权利。尊重符合资质条件的建筑业企业提出的投标要求和接受邀请参加投标的权利。任何单位和个人不得非法干预交易活动的正常进行。监察机关应当进驻建设工程交易中心实施监督。

  3.公平竞争原则

  建立公平竞争的市场秩序是建设工程交易中心的一项重要原则。进驻的有关行政监督管理部门应严格监督招标、投标单位的行为,防止行业、部门垄断和不正当竞争,不得侵犯交易活动各方的合法权益。

  4.属地进入原则

  按照我国有形建筑市场的管理规定,建设工程交易实行属地进入。每个城市原则上只能设立一个建设工程交易中心,特大城市可以根据需要,设立区域性分中心,在业务上受中心领导。对于跨省、自治区、直辖市的铁路、公路、水利等工程,可在政府有关部门的监督下,通过公告由项目法人组织招标投标。

  5.办事公正原则

  建设工程交易中心是政府建设行政主管部门批准建立的服务性机构。须配合进驻的各行政管理部门做好相应的工程交易活动管理和服务工作。要建立监督制约机制,公开办事规则和程序,制定完善的规章制度和工作人员守则,发现建设工程交易活动中的违法违规行为,应当向政府有关管理部门报告,并协助进行处理。

  (五)建设工程交易中心运行程序

  按照有关规定,建设项目进入建设工程交易中心后,一般按下列程序运行:

  (1)工程报建:拟建工程得到计划管理部门立项(或计划)批准后,到中心办理报建备案手续。工程建设项目的报建内容主要包括:工程名称、建设地点、投资规模、资金来源、当年投资额、工程规模、工程筹建情况、计划开工和竣工日期等。

  (2)确认招标方式:报建工程由招标监督部门依据《中华人民共和国招标投标法》和有关规定确认招标方式。

  (3)招标投标程序:

  1)由招标人组成符合要求的招标工作班子,招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的,应委托招标代理机构办理有关招标事宜;

  2)编制招标文件,招标文件应包括工程的综合说明、施工图纸等有关资料、工程量清单、工程价款执行的定额标准和支付方式、拟签订合同的主要条款等;

  3)招标人向招投标监督部门进行招标申请,招标申请书的主要内容包括:建设单位的资格,招标工程具备的条件,拟采用的招标方式和对投标人的要求、评标方式等,并附招标文件;

  4)招标人在建设工程交易中心统一发布招标公告,招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项;

  5)投标人申请投标;

  6)招标人对投标人进行资格预审,并将审查结果通知各申请投标的投标人;

  7)在交易中心向合格的投标人分发招标文件及设计图纸、技术资料等;

  8)组织投标人踏勘现场,并对招标文件答疑;

  9)建立评标委员会,制定评标、定标办法;

  10)在交易中心接受投标人提交的投标文件,并同时开标;组织评标,决定中标人。

  (4)签定承发包合同。

  第二章 建设工程招标投标概述

  第一节 概述

  一、工程招标投标概念

  建设工程招标投标:是指建设单位或个人(即业主或项目法人)通过招标的方式,将工程建设项目的勘察、设计、施工、材料设备供应、监理等业务,一次或分部发包,由具有相应资质的承包单位通过投标竞争的方式承接。

  整个招标投标过程,经过招标、投标和定标(决标)三个主要阶段。招标是招标人(建设单位)向特定或不特定的人发出通知说明建设工程的具体要求以及参加投标的条件、期限等,邀请对方在期限内提出报价。然后根据投标人提供的报价和其他条件,选择对自己最为有利的投标人作为中标人,并与之签订合同。如果招标人对所有的投标条件都不满意,也可以全部拒绝,宣布招标失败,并可另择日期,重新进行招标活动。直至选择最为有利的对象(称为中标人)并与之达成协议,建设工程招标投标活动即告结束。

  二、我国建设工程招标投标产生与发展

  新中国成立到20世纪70年代末,我国建筑业一直都采用行政手段指定施工单位,层层分配任务的办法。这种计划分配任务的办法,在当时促进国民经济全面发展曾起到重要作用,为我国的社会主义建设作出了重大贡献。随着社会的发展,此种方式已不能满足飞速发展的经济需要,为此,我国的建设工程招标投标工作经过了三个发展阶段,已形成了一个框架体系。推动着我国建设工程招标投标制度的进行。

  第一阶段:制度初步建立(20世纪80年代)。20世纪80年代,招标投标主要侧重在宣传和实践,1984年国务院颁布暂行规定,提出改变行政手段分配建设任务,实行招标投标,大力推行工程招标承包制。开始探索我国的招标投标管理和操作程序。招标管理机构在全国各地陆续成立,这一阶段招标方式基本上以议标为主,工程交易活动比较分散,没有固定场所,招标投标很大程度上还流于形式,招标的公正性得不到有效监督,工程大多形成私下交易,暗箱操作,缺乏公开公平竞争。

  第二阶段:制度规范发展(90年代)。招标投标法制建设步入正轨,从1992年建设部第23号令的发布到198年正式施行《建筑法》,从部分省的《建筑市场管理条例》和《工程建设招标投标管理条例》到各市制定的有关招标投标的政府令,都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用,特别是有关招标投标程序的管理细则的陆续出台,为招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展提供了有力保障;建设工程交易中心,也于1995年起在全国各地陆续开始建立,它把管理和服务有效的结合起来,初步形成以招标投标为龙头,相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式,为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。

  第三阶段:制度不断完善。《中华人民共和国招标投标法》已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式,这是个重大的转变,它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。逐步形成建设市场管理的“五结合”:一是专业人员监督管理与计算机辅助管理相结合;二是建筑现场管理与交易市场管理相结合;三是工程评优治劣与评标定标相结合;四是管理与服务相结合;五是规范市场与执法监督相结合。《中华人民共和合国招标投标法》的颁布实施,标志着我国建设工程招标投标步入了法制化的轨道。

  三、建设工程招标投标的分类

  (一)建设工程招标投标的分类

  (1)按照工程建设程序分类:建设项目可行性研究招标投标;建设工程勘察设计招标投标;建设工程施工招标投标;设备采购招标投标。

  (2)按行业和专业分类:建设工程勘察、设计招标投标;土建工程施工招标投标;装饰工程施工招标投标;设备安装工程招标投标;建设监理招标投标;工程咨询招标投标;材料设备采购招标投标。

  (3)按建设项目的组成分类:建设项目招标投标;单项工程招标投标;单位工程招标投标;分部分项工程招标投标。

  (4)按工程承包的范围分类:建设工程总承包招标投标;工程分承包招标投标;工程专项承包招标投标。

  (5)按工程涉外分类:国内工程招标投标;国际工程招标投标。

  (二)建设工程招标投标工作的基本原则

  1.合法原则:是指建设工程招标投标主体的一切活动,必须符合法律、法规、规章和有关政策的规定。即:①主体资格要合法。②活动依据要合法。③活动程序要合法。④对招标投标活动的管理和监督要合法。

  2.统一、开放原则:①市场必须统一。②管理必须统一。③规范必须统一。④向全社会开放建设工程招标投标市场,破除地区和部门保护主义。

  3.公开、公平、公正原则

  公开原则,是指建设工程招标投标活动应具有较高的透明度,具体有以下几层意思:①建设工程招标投标的信息公开。②建设工程招标投标的条件公开。③建设工程招标投标的程序公开。④建设工程招标投标的结果公开。

  公平原则,是指所有投标人在建设工程招标投标活动中,享有均等的机会,具有同等的权利,履行相应的义务,任何一方都不受歧视。

  公正原则,是指在建设工程招标投标活动中,按照同一标准实事求是地对待所有的投标人,不偏祖任何一方。

  4.诚实信用原则:是指在建设工程招标投标活动中,招(投)标人应当以诚相待,讲求信义,实事求是,做到言行一致,遵守诺言,履行成约,不得见利忘义,投机取巧,弄虚作假,隐瞒欺诈,损害国家、集体和其他人的合法权益。诚实信用原则是市场经济的基本前提,是建设工程招标投标活动中的重要道德规范。

  5.求效、择优原则:这是建设工程招标投标的终极原则。实行建设工程招标投标的目的就是要追求最佳的投资效益,在众多的竞争者中选出最优秀、最理想的投标人作为中标人。讲求效益和择优定标,是建设工程招标投标活动的主要目标。

  6.招标投标权益不受侵犯原则:建设工程招标投标活动当事人和中介机构依法享有的招标投标权益,受国家法律的保护和约束。任何单位和个人不得非法干预招标投标活动的正常进行,不得非法限制或剥夺当事人和中介机构享有的合法权益。

  第二节 招标投标适用的范围

  一、《中华人民共和国招标投标法》简介

  招标投标法:是规范招标投标活动,调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律法规的总称。

  《中华人民共和国招标投标法》其立法目的主要有以下4点:

  1.规范招标投标活动。改革开放以来,我国的招标投标事业取得了长足的进展,推行的领域不断拓宽,发挥的作用日趋明显。但是还存在不少问题,如推行招标投标的力度不够;招标投标程序不规范;招标投标中的不正当交易和腐败现象、行贿受贿、钱权交易等违法犯罪行为时有发生。究其原因主要是招标投标活动程序和监督体系不规范。因此,《中华人民共和国招标投标法》用了最大的篇幅规定招标投标程序。

  2.保护国家利益、社会公共利益以及招标和投标活动当事人的合法权益。这是本法立法的最直接的目的。对规避招标、串通投标、转让中标项目等各种非法行为作出了处罚规定,并通过行政监督部门依法实施监督,允许当事人提出异议或投诉,来保障国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。

  3.提高经济效益。招标的最大特点是通过集中采购,让众多的投标人进行竞争,以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。

  4.保证项目的质量。由于招标是按公开、公平和公正的原则进行的,将采购活动置于透明的环境之中,不仅有效地防止了腐败行为的发生,也使工程、设备等采购项目的质量得到了保证。

  二、《中华人民共和国招标投标法》的内容(略)

  《中华人民共和国招标投标法》共计六章,68条,即

  第一章总则(7条)

  第二章招标(17条)

  第三章投标(9条

  第四章开标、评标和中标(15条)

  第五章法律责任(16条)

  第六章附则(4条)

  概括而言,其主要内容有:关于强制性招标的规定;招标投标的程序;行政主管部门的监督管理内容以及法律的责任的规定。

  三、招标投标适用的范围

  1.工程建设项目招标的范围。我国在2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》中规定,“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标”。具体必须招标的建设工程项目范围如下:

  (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

  (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

  (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

  我国目前对工程建设项目招标范围的界定,招标投标法只是一个原则性的规定,针对这种情况,原国家发展计划委员会制定发布了《工程建设项目招投标范围和规模标准化规定》指明了进行招标的工程建设的具体范围和规模标准。

  ***2.招标的限额规定。(《必须招标的工程项目规定》已经国务院批准,自2018年6月1日起施行)原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》指明:各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程的重要设备,材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:

  (1)施工单项合同估算在200万元人民币以上;

  (2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万人民币以上的

  (3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

  (4)单项合同估算低于上述三项规定的标准,但项目总投资额在3000万人民币以

  3.可不参加招标的建设项目范围

  (1)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈,需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

  (2)使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目进行招标,贷款人,资金提供人对招标投标的具体条件和程序有不同规定,可以使用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

  (3)建设项目的勘察、设计采用特定专利或专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准,可以不进行招标。

  (4)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的。

  (5)停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包方未发生变更的。

  根据我国的实际情况,允许各地区自行确定本地区招标的具体范围和规模标准,但不得缩小原国家计划委员会所确定的必须招标的范围。目前,全国各地建设工程的招标范围不完全相同,但各地区人民政府所规定的招标范围之内的工程,必须进行招标,任何不依法招标或化整为零、规避招标的行为,将承担相应的法律责任。在此范围之外的工程,本着业主自愿的原则,决定是否招标,但建设行政主管部门,不得拒绝其招标要求。

  4.建设工程招标的条件

  (1)按照国家有关需要履行项目审核手续的,已经履行审核手续。

  (2)工程资金或者资金来源已经落实。

  (3)有满足施工招标需要的设计文件及其他技术资料。

  (4)法律、法规、规章制度的其他条件。

  第三节 建设工程招标投标主体(略)

  建设工程的招标投标主体包括:建设工程招标人,建设工程投标人,建设工程招标代理机构,建设工程招标投标行政监管机关。

  第四节 招标投标程序

  《中华人民共和国招标投标法》规定的招标投标程序为:招标、投标、开标、评标、定标、订立合同等六大程序。

  (一) 建设工程施工招标条件

  (1)概算已经批准;

  (2)建设项目已经正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划;

  (3)建设用地的征用工作已经完成

  (4)有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料;

  (5)建设资金和主要建筑材料,设备的来源已经落实

  (6)已经建设项目所在地规划部门批准,施工现场、“三通一平”已经完成或一并列入施工招标范围。

  上述规定的主要目的在于促使建设单位严格按基本建设程序办事,防止“三边”工程的现象发生,并确保招标工作的顺利进行。

  (二)建设工程施工招标的方式

  我国规定国内工程施工招标应采用公开招标和邀请招标两种方式。其中又以公开招标为主要方式。

  1.公开招标:是指招标人通过报刊、广播、电视、信息网络或其他媒介公开发布招标公告的方式,邀请不特定的法人或者其他组织参加投标。所有符合条件的供应商或者承包商都可以平等参加投标竟争,招标人从中择优选择中标者的招标方式。公开招标的方式一般对投标人的数量不予限制,故又称无限竞争性招标。

  公开招标的优点是能有效地防止腐败,为潜在的投标人提供均等的机会,能最大限度引起竞争,达到节约建设资金、保证工程质量、缩短建设工期的目的。但是公开招标也存在着工作量大,周期长,花费人力、物力、财力多等方面的不足。我国规定,对国民经济或本地经济和社会发展有重大影响的大中型重点项目,应当采用公开招标的方式。对于有些不适宜公开招标的重点项目,经批准可采用邀请招标的方式。

  2.邀请招标:是指招标人用投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。邀请招标又称有限竞争性招标,是一种由招标人选择若干符合招标条件的供应商或承包商,向其发出投标邀请,由被邀请的供应商、承包商投标竞争,从中选定中标者的招标方式。邀请招标的特点是:①招标人在一定范围内邀请特定的法人或其他组织投标。为了保证招标竞争性,邀请招标必须向三个以上具备承担招标项目能力并且资信良好的投标人发出邀请书。②邀请招标不需发布公告,招标人只要向特定的投标人发出投标邀请书即可。接受邀请的人才有资格参加投标,其他人无权索要招标文件,不得参加投标。

  邀请招标虽然在潜在投标人的选择上和通知形式上与公开招标不同,但其所适用的程序和原则与公开招标是相同的,其在开标、评标标准等方面都是公开的,因此,邀请招标仍不失其公开性。

  3.公开招标和邀请招标方式的主要区别

  (1)发布信息的方式不同。

  (2)竟争的范围或效果不同。

  (3)时间和费用不同。

  (4)中标可能性的大小不同。

  (三)建设工程施工招标的程序

  1.程序:建设工程施工项目公开招标的程序分为6大步骤,即建设项目报建;编制招标文件投标者的资格预审;发放招标文件;开标、评标与定标;签订合同。邀请招标程序可参照公开招标程序进行。

  2.建筑工程施工招标程序的主要内容

  (1)建设工程项目报建(一般由建设单位办理)

  凡未报建的工程项目,不得办理招标手续和发放施工许可证。报建范围包括:各类房屋建筑(包括新建、改建、扩建、翻修等)、土木工程(道路、桥梁、房屋基础打桩等)、设备安装、管道线路铺设和装修等建设工程。工程项目报建应按规定的格式进行填报,其主要内容包括:工程名称、建设地点、投资规模、资金投资额、工程规模、发包方式、计划开竣工日期和工程筹建情况等。

  (2)审查招标人资质。资质审查主要是审查招标人是否具备招标条件。具备招标条件招标人可自行办理招标事宜的,不具备有关条件的建设单位,须委托具有相应资质中介机构代理招标,建设单位与中介机构签订委托代理招标的协议,并报招标管理机构备案。

  (3)申请招标。招标单位填写“建设工程招标申请表”,并经上级主管部门批准后,连同“工程建设项目报建审查登记表报”报招标管理机构审批后才可以进行招标。

  (4)资格预审文件及招标文件的编制与送审。资格预审文件和招标文件须经招标管理机构审查,同意后可公开发布资格预审通告招标通告。

  (5)发布资格预审公告和招标公告。公开招标通过报刊、广播电视等或信息网上发布“资格预审通告”或“招标通告”;邀请招标发出投标邀请书,吸引特定、不特定的潜在投标人前来投标。

  通过资格预审可以了解投标人的技术条件、工作经验和财务状况;节省日后评审工作的时间和费用。淘汰资格条件不适合于本工程的所谓不合格的潜在投标人,从某种意义上讲排除了将合同授予不合格者的风险,另一方面为不合格的潜在投标人节约了购买招标文件、现场踏勘及投标所发生的费用和时间。

  (6)对投标人资格预审。

  资格预审的程序:①发布资格预审通告,广泛邀请所有潜在的投标人参加资格预审;②发放资格预审文件;③对潜在投标人资格的审查和评定。招标人在规定的时间内,按照资格预审文件中规定的标准和方法,对参加资格预审的潜在投标人进行资格审查。

  资格预审的内容一般包括:①申请人基本情况;②近年财务状况;③拟投入的主要管理人员情况;④近年完成的类似项目情况:⑤目前正施和新承接的项目情况;⑥近年发生的诉讼及仲裁情况;⑦其他资料情况。

  确定出合格的潜在投标人名单,并向招标人提交书面审查报告。由招标管理机构核准后向其发出资格预审合格通知书。投标人收到资格预审合格通知书后,应以书面形式予以确认,在规定的时间领取招标文件、图纸及有关技术资料。

  (7)发售招标文件和有关资料,收取投标保证金。

  投标保证金是指:为了防止投标人在投标过程中擅自撤回投标或中标后不愿与招标人签订合同而设立的一种保证措施。投标保证金的额度,由招标人在招标文件中确定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》中规定不应大于投标总价的2%。

  投标保证金的要求:①投标保证金是投标文件的一个组成部分,对未能按要求提供投标保证金的投标,招标单位将视为不响应投标而予以拒绝。②投标保证金可以是现金、支票、汇票和在中国注册的银行出具的银行保函,对于银行保函应按招标文件规定的格式填写,其有效期应不超过招标文件规定的投标有效期。③未中标的投标单位的投标保证金,招标单位应尽快将其退还,一般最迟不得超过投标有效期期满后的14天,④中标的投标单位的投标保证金,在按要求提交履约保证金并签署合同协议后,予以退还。⑤对于在投标有效期内撤回其投标文件或在中标后未能按规定提交履约保证金或签署协议者将没收其投标保证金。

  招标文件发出后发售招标文件的招标人应遵守:①招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称,数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,设有标底的,标底必须保密。②招标人对已发生的招标文件进行必要的澄清或修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。③招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间,但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。④《中华人民共和国招标投标法》和招标公告的其他规定。

  (8)组织投标人勘察现场。招标文件发放后,招标人要在招标文件规定的时间内,组织投标人勘察现场,召开招标预备会,对招标文件进行答疑。(招标人一般不组织)

  二、建设工程施工投标程序

  1.投标的程序:分为6大步骤,即投标的前期工作;参加资格预审;购买招标文件及相关资料;编制并提交投标文件;开标、评标与定标;签订合同。

  2.建设工程施工投标程序的主要内容

  (1)投标的前期工作。①获取招标信息;②前期投标决策。

  (2)参加资格预审。按要求准备投标人资料,争取通过资格预审。

  (3)购买招标文件、收集有关资料、投标准备。

  ①购买招标文件:投标人在通过资格预审后,就可以在规定的时间内向招标人购买招标文件。购买招标文件时,投标人应按招标文件的要求提供投标保证金、图纸押金等。并认真阅读招标文件中的所有条款。注意投标过程中的各项活动的时间安排,明确招标文件中对投标报价、工期、质量等的要求及合同条款、无效标书的条件等主要内容,对可能发生疑义成不清楚的地方,应向招标人书面提出。

  ②收集有关资料、投标准备:收集有关资料、投标准备工作包括计算或复核工程量、询价及市场调查等活动。

  计算或复核工程量方法有两种:一种是招标文件编制时,招标人给出具体的工程量清单,供投标人报价时使用。投标人只需根据图纸等资料对给定工程量的准确性进行复核,为投标报价提供依据。如果发现某些工程量有较大的出入或遗漏,应向招标人提出,要求招标人更正或补充,如果招标人不作更正或补充,投标人投标时应注意调整单价以减少实际实施过程中的由于工程量调整带来的风险。另一种情况是,招标文件中未给出具体的工程量清单,只给相应工程的施工图纸。投标报价应根据给定的施工图纸,结合工程量计算规则自行计算工程量。自行计算工程量时,应严格按照工程量计算规则的规定进行,不能漏项,不能少算或多算。

  询价及市场调查是为了能够准确确定投标报价,投标前应认真调查工程所在地的人工工资标准、材料来源、价格、运输方式、机械设备租赁价格等和报价有关的市场信息,为准确报价提供依据。

  (4)编制和提交文件。

  ①投标文件的组成:一般由投标函及投标函附;法定代表人身份证明;法定代表人的资格证明书;授权委托书;联合体协议书;投标保证金;已报价工程量清单;施工组织设计;项目管理机构;拟分包项目情况表;资格审查资料;投标人须知前附表规定的其他材料。对投标文件中的以上内容通常都在招标文件中提供统一的格式,投标单位按招标文件的统一规定和要求进行填报。

  ②提交投标文件的要求:投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。

  投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人,补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

  如果在包封未按上述规定密封并加写标志,招标单位将不承担投标文件错放或提前开封的责任,由此造成的提前开封的投标文件将予以拒绝,并退回投标单位。

  三、开标、评标、中标和签订合同

  1.开标:在投标截止日期后,按规定时间、地点,在投标单位法定代表人或授权代理人在场的情况下举行开标会议,按规定的议程进行开标。

  2.评标:由招标代理、建设单位上级主管部门协商,按有关规定成立评标委员会,在招标管理机构监督下,依据评标原则、评标方法,对投标单位报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或施工组织设计、以往业绩、社会信誉、优惠条件等方面进行综合评价,公正合理择优选择中标单位。

  3.定标:中标单位选定后由招标管理机构核准,获准后招标单位发出“中标通知书”。

  4.合同签订:在投标有效期内,招标人以书面形式向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知未中标的投标人。并在规定的期限内招标人与投标中标人签订工程承包合同。

  第三章 建设工程施工招标务实

  第一节 建筑工程施工招标主要工作

  一、资格预审或资格后审

  (一)资格预审

  资格预审是对已获取招标信息愿意参加投标的报名者进行通过对申请单位填报的资格预审文件和资料进行评比和分析,按程序确定出合格的潜在投标人名单,由招标管理机构核准后向其发出资格预审合格通知书。

  1.资格预审的作用

  (1)了解并掌握潜在投标人的技术能力、类似本工程的施工经验以及财务状况,为招标人选择具有合格资质和能力的投标人奠定基础;

  (2)事先淘汰不合格的投标人,排除将合同授予不合格的投标人的风险;

  (3)降低招标人的招标成本,节省评标时间,减少评标费用;

  (4)使不合格的投标人节约购买和译读招标文件、现场考察以及编制投标文件参与投标的时间和费用;

  (5) 避免恶性竞争,吸引实力雄厚的投标人参加竞争。

  2.资格预审的程序

  (1)编制资格预审文件;

  (2)发布资格预审通告或招标公告;

  (3)出售资格预审文件;

  (4)就资格预审文件疑难点进行答疑;

  (5)报送投标人的资格预审文件;

  (6)澄清投标人的资格预审文件;

  (7)评审投标人的资格预审文件;

  (8)向投标人通知评审结果。

  3.资格预审评审方法及标准

  资格预审的方法有合格制法和有限数量制法两种。审查委员会根据资格审查办法中规定的审查标准,对所有已受理的资格预审申请文件进行审查。没有规定的方法和标准不得作为审查依据。

  (1)合格制法:是一种符合性审查的方法,凡符合初步审查标准和详细审查标准规定的申请人均通过资格预审。具体步骤:

  1)初步审查:审查委员会对资格预审申请文件进行初步审查,有一项因素不符合审查标准的,不能通过资格预审。

  2)详细审查:审查委员会对通过初步审查的资格预审申请文件进行详细审查。有一项因素不符合审查标准的,不能通过资格预审。通过资格预审的申请人除应满足初步审查和详细审查标准外,还不得存在下列任何一种情形:

  不按审查委员会要求澄清或说明的;招标人不具有独立法人资格的附属机构(单位);为本标段前期准备提供设计或咨询服务的,但设计施工总承包的除外;为本标段的监理人、代建人、提供招标代理服务的;与本标段的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的;与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的;与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的;被责令停业的;被暂停或取消投标资格的;财产被接管或冻结的;在最近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的。在资格预审过程中弄虚作假、行贿或有其他违法违规行为的。

  3)资格预审申请文件的澄清:在审查过程中,审查委员会可以书面形式,要求申请人对所提交的资格预审申请文件中不明确的内容进行必要的澄清或说明。申请人的澄清或说明应采用书面形式,并不得改变资格预审申请文件的实质性内容。申请人的澄清和说明内容属于资格预审申请文件的组成部分。招标人和审查委员会不接受申请人主动提出的澄清或说明。

  (2)有限数量制法

  在初步审查和详细审查标准满足的前提下,对资格预审申请文件进行量化打分,再按得分由高到低的顺序确定通过资格预审的申请人。通过资格预审的申请人不超过有限数量制资格审查办法中规定的数量。

  具体步骤:1)~ 3)步骤与合格制法相同。

  4)评分:(情况一)通过详细审查的申请人不少于3个且没有超过审查办法规定的人数,均为通过资格预审,不再进行评分;(情况二)通过详细审查的申请人数量超审查办法规定的人数,审查委员会依据审查办法中评分内容和标准(财务状况、类似项目业绩、信誉、体系认证)进行评分,按得分由高到低的顺序进行排序。

  (二)资格后审

  1.适用范围:资格后审适用于某些开工期要求紧迫,工程较为简单的情况。

  2.审核时间:投标人在提交投标书的同时报送资格审查的资料,以便评标委员会在开标后或评标前对投标人资格进行审查。

  3.审查的内容:基本上同于资格预审的内容。经评标委员会审查资格合格者,才能列入进一步评标工作程序。

  第二节 建设工程施工招标文件编制(一般由招标代理完成略)

  第四章 建筑工程施工投标文件的编制

  第一节 工程施工投标主要工作

  建筑工程施工投标中最主要的是获取投标信息、投标决策,确定投标策略及投标技巧、投标标价、编制投标文件。

  一、投标准备工作—获取投标信息

  获取投标项目信息的主要渠道有:

  (1)根据我国国民经济建设的五年建设规划和投资发展规模;近一段时期国家的财政、金融政策所确定的中央和地方重点建设项目和企业技术改造项目计划;

  (2)如果建设项目已经立项,可从投资主管部门、建设银行、政策性金融机构处获取具体投资规划等信息;

  (3)了解大型企业的新建、扩建和改建项目计划;

  (4)收集同行业其他投标人对工程建设项目的意向;

  (5)注意有关项目的新闻报道,关注相关工程交易网站信息。

  二、做出投标决策

  1.投标决策内容:一是针对项目招标是投标或是不投标;二是倘若去投标,是投什么性质的标;三是投标中如何采用以长制短,以优胜劣的技巧。

  2.投标的条件一般有:①承包招标项目的可能性与可行性,即是否有能力承包该项目,能否抽调出管理力量、技术力量参加项目实施,竞争对手是否有明显优势等;②招标项目的可靠性,如项目审批是否已经完成,资金是否已经落实等;③招标项目的承包条件;④影响中标机会的内部、外部因素等。

  一般来说,下列承包商应该放弃投标:①工程规模、技术要求超过本企业技术等级的项目;②本企业业务范围和经营能力之外的项目;③本企业在手的承包任务比较饱满,而工程有较大风险的项目;④本企业技术等级、经营、施工水平明显不如竞争对手的项目。

  如果确定投标,则应根据工程的具体情况,确定投标策略

  3.投标决策阶段划分:按性质分,投标有风险标和保险标;按效益分,投标有赢利标和保本标。

  风险标:明知工程承包难度大、风险大,且技术、设备、资金上都有未解决的问题但由于队伍窝工,或因为工程赢利丰厚,或为了开拓新技术领域而决定参加投标,同时设法解决存在的问题,即为风险标。投标后,如问题解决得好,可取的较好的经济利益,可锻炼出一支好的施工队伍,使企业更上一层楼;解决得不好,企业的信誉就会受到损害,严重者可能导致企业亏损以致破产。因此,投风险标必须审慎行事。

  保险标:对可以预见的情况,从技术、设备、资金等重大问题都有了解决的对策之后再投标,谓之保险标。企业经济实力较弱,经不起失误的打击,则往往投保险标。

  赢利标:如果招标工程既是本企业的强项,且又是竞争对手的弱项;或建设单位意向明确;或本企业任务饱满,利润丰厚,才考虑让企业超负荷运转时,此种情况下的称投赢利标。

  保本标:当企业无后继工程,或已经出现部分窝工,必须争取中标。但招标的工程项目本企业又无优势可言,竟争对手又多,此时,就是投保本标。

  4.影响投标决策的主要因素

  (1)投标人自身方面的因素(主观原因)。自身方面的因素包括技术方面的实力、经济方面的实力、管理方面的实力以及信誉方面的实力等。

  (2)外部因素(客观原因)。包括:业主和监理工程师的情况、竞争对手实力和竞争形势情况、法律法规情况、工程风险情况等。

  三、投标技巧

  (一)开标前的投标技巧研究

  1.不平衡报价:指在总价基本确定的前提下,如何调整内部各个子项的价,使其既不影响总报价,又在中标后投标人可尽早收回垫支于工程中的资金和获取较好的经济效益,但要注意避免畸高畸低现象,避免失去中标机会。通常采用的不平衡报价有下列几种情况:

  (1)对能早期结账收回工程款的项目(如土方、基础等)的单价可报以较高价,以利于资金周转;对后期项目(如装饰、电气设备安装等)单价可适当降低。

  (2)估计今后工程量可能增加的项目,其单价可提高,而工程量可能减少的项目,其单价可降低。

  但上述两点要统筹考虑,对于工程量有错误的早期工程,如不可能完成工程量表中的数量,则不能盲目抬高单价,需要具体分析后再确定。

  (3)图纸内容不明确或有错误,估计修改后工程量要增加的,其单价可提高;而工程内容不明确的,其单价可降低。

  (4)没有工程量只填报单价的项目(如疏液工程中的开挖淤泥工作等),其单价宜高。这样,既不影响总的投标报价,又可多获利。

  (5)对于暂定项目,其实施的可能性大的项目,价格可定高价;估计该工程不一定实施的,可定低价。

  2.零星用工(计日工):般可稍高于工程单价表中的工资单价。之所以这样做是因为零星用工不属于承包有效合同总价的范围,发生时实报实销,也可多获利。

  3.多方案报价法

  多方案报价法,指利用工程说明书或合同条款不够明确之处,以争取达到修改工程说明和合同为目的的一种报价方法。当工程说明书或合同条款不够明确时,往往使投标人承担较大风险。为了减少风险就必须扩大工程单价,增加“不可预见费”,但这样做又会因报价过高而增加被淘汰的可能性。多方案报价法就是为对付这种两难局面而出现的。其具

  体做法是在标书上报两种价目单价,一是按原工程说明书合同条款报一个价,二是加以注解,“如工程说明书或合同条款可作某些改变时”,则可降低多少的费用,使报价成为最低,以吸引业主修改说明书和合同条款。

  4.联保法

  一家实力不足,联合其他企业分别进行投标。无论谁家中标,都联合进行施工。

  (二)开标后的投标技巧研究

  在招标谈判中的投标技巧主要有:

  1.降低投标价格。

  2.补充投标优惠条件。

  第二、三节略

  第五章 建设工程施工招标投标的开标、评标与定标

  第一节 建设工程施工招标投标的开标评标和定标的内容及组织

  一、建设工程施工招标投标的评标和定标内容

  (1)组建评标、定标组织;

  (2)确定评标、定标活动原则和程序;

  (3)制定评标、定标的具体方法等;

  (4)确定中标单位。

  二、建设工程施工招标投标的评标和定标组织

  建设工程施工招标投标的评标、定标工作由评标、定标组织完成,这个组织即评标委员会。评标委员会是在招投标管理机构的监督下,由招标人依法设立,负责评标和定标的临时组织。它负责对所有投标文件进行评定、提出书面评标报告、推荐或确定中标候选人等工作。

  评标委员会的人员应当由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表,以及有关技术、经济等方面专家组成。成员人数应为5人以上单数,其中经济、技术方面的专家不得少于成员总数的2/3,该专家一般应从省级以上人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库中相应专家名单中确定。对一般工程项目,可采用随机抽取的方式确定,对技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目,可以由招标人直接确定。评标委员会成员名单应在开标前确定,并且在中标结果确定前应保密。

  评标委员会的评标工作内容主要有:①负责评标工作,向招标人推荐中标候选人或根据招标人的授权直接确定中标人;②可以否决所有投标。因为所有投标都不符合招标文件的要求,或者有效投标少于三家;③评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告。

  评标过程中,评标委员会处于主导地位,是评标的主体,其工作十分重要。为了保证评标委员会中专家的素质,评标专家应符合下列条件:

  (1)从事相关专业领域工作满8年,并具有高级职称或者同等专业水平。

  (2)熟悉有关招标投标的法律法规,并具有与招标项目相关的实践经验。

  (3)能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。

  为了保证评标能够公平、公正进行,评标委员会成员有下列情形之一的,不得担任标委员会成员:

  (1)投标人或者投标主要负责人的近亲属;

  (2)项目主管部门或者行政监督部门的人员;

  (3)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;

  (4)曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政或事处罚的。

  如果评标委员会成员有以上情形之一的,应当主动提出回避。

  任何单位或个人不得对评标委员会成员施加压力,影响评标工作的正常进行。评标委员会的成员在评标定标过程中不得与投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或其他好处,以保证评标定标的公正、公平性。

  三、建设工程评标定标的原则

  (1)建设工程评标定标活动应当遵循公平、公正和诚实信用的原则。公平是指在评定标过程中所涉及的一切活动对所有投标人都应该一视同仁,不得倾向某些投标人而排斥另外一些投标人。公正是指在对投标文件的评比中,应以客观内容为标准,不以主观好恶为标准,不能带有成见。

  (2)科学、合理、择优的原则。科学是指评标办法要科学合理。评标的根本目的就是择优,所以在评标过程中以及中标结果的确定上都应以最优的投标人作为中标候选人。

  (3)正当竞争的原则。不能违反原则而以招标人的意图来确定中标结果。

  (4)贯彻业主对本工程施工招标的各项要求和原则。

  第二节 建设工程施工招标投标的开标、评标和定标的程序及要求

  一、开标

  招标投标活动经过招标阶段、投标阶段、就进入开标阶段。

  1.开标及其要求

  开标是指在招标文件确定的投标截止时间的同一时间,招标人依照招标文件规定的地点,开启投标人提交的投标文件,并公开宣布投标人的名称、投标报价、工期等主要内容的活动。它是招标投标的一项重要程序,具体要求:

  (1)提交投标文件截止之时,即为开标之时,其中无间隔时间,以防不端行为有可之机。

  (2)开标的主持人和参加人。主持人是招标人或招标代理机构,并负责开标全过程的工作。参加人除行政监管机构,还应当邀请所有投标人参加,一方面使投标人得以了解开标是否依法进行,起到监督的作用;另一方面了解其他人投标情况,做到知被知己,以衡量自己中标的可能性,或者衡量自己是否在中标的短名单之中。

  2.开标的程序

  (1)开标的前期准备工作:①开标前,应向当地政府招标管理部门进行开标大会的监督申请。②根据招标文件的开标地点作好落实工作。③通过专家库信息网随机抽取完成专家标委的邀请工作。④招标人按照招标文件中规定的时间和地点接受投标人提交的投标文件。

  (2)召开开标大会

  会议议程如下:

  ①宣布开标纪律;

  ②公布在投标截止时间前递交投标文件的投标人名称,并点名确认投标人是否派人到场;

  ③宣布开标人、唱标人、记录人、监标人等有关人员姓名;

  ④按照投标人须知前附表规定检查投标文件的密封情况;

  ⑤按照投标人须知前附表的规定确定并宣布投标文件开标顺序;

  ⑥设有标底的,公布标底;

  ⑦按照宣布的开标顺序当众开标,公布投标人名称、标段名称、投标保证金的递交情况、投标报价、质量目标、工期及其他内容,并做好开标记录;

  ⑧投标人代表、招标人代表、监标人、记录人等有关人员在开标记录上签字确认;

  ⑨开标结束。

  二、评标

  评标工作由评标委员会主持进行,因此《中华人民共和国招标投标法》对评标委员会提出如下要求:

  (1)评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见担个人责任。

  (2)评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。

  (3)评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和目标候选人的推荐情况以及评标有关的其他情况。

  (4)评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性要求。

  (5)评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,设有标底的应当参考标底。

  (6)接受依法实施的监督。

  (一)评标程序

  建设工程评标程序分为:评标的准备、初步评审、详细评审、编写评标报告。

  1.评标的准备

  (1)评标委员会成员在正式对投标文件进行评审前,应当认真研究招标文件,主要解了以下内容:

  ①招标的目标;

  ②招标工程项目的范围和性质;

  ③招标文件中规定的主要技术要求、标准和商务条款;

  ④招标文件规定的评标标准、评标方法和在评标过程中考虑的相关因素。

  (2)招标人或者其委托的招标代理机构应当向评标委员会提供评标所需的重要信息和数据。

  评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法对投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。因此,评标委员会成员应当重点了解招标文件规定的评标标准和方法。

  2.初步评审:是指从所有的投标书中筛选出符合最低要求的合格投标书,剔除所有无效投标书和严重违法的投标书,以减少详细评审的工作量,保证评审工作的顺利进行。

  初步评审的内容包括对投标文件的符合性评审、商务性评审和技术性评审、投标文件的澄清和说明、应当作为废标处理的情况。

  (1)符合性评审。投标文件的符合性评审包括形式评审、资格评审、响应性评审及商务符合性和技术符合性鉴定。投标文件应实质上响应招标文件的所有条款、条件,无显著的差异或保留。符合性评审主要是以下工作内容:

  1)投标文件的有效性:①投标人以及联合体形式投标的所有成员是否已通过资格预审,获得投标资格;②投标文件中是否提交了承包方的法人资格证书及投标负责人的授权委托证书;如果是联合体,是否提交了合格的联合体协议书以及投标负责人的授权委托证书;③投标保证的格式、内容、金额、有效期、开具单位是否符合招标文件要求;④投标文件是否按要求进行了有效的签署。

  2)投标文件的完整性:投标文件中是否包括招标文件规定应递交的全部文件,如标价的工程量清单、报价汇总表、施工进度计划、施工方案、施工人员和施工机械设备的配备等,以及应该提供的必要的支持文件和资料。

  3)与招标文件的一致性:①凡是招标文件中要求投标人填写的空白栏目是否全部填写,作出明确的回答,如投标书及其附录是否完全按要求填写;②对于招标文件的任何条款、数据或说明是否有任何修改、保留和附加条件。

  通常符合性评审是初步评审的第一步,如果投标文件实质上不响应招标文件的要求,将被列为废标予以拒绝,并且不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留,使之成为具有响应性投标。

  (2)技术性评审。投标文件的技术性评审包括:方案可行性评估和关键工序评估;劳务,材料、机械设备、质量控制措施,安全保证措施评估以及对施工现场周围环境污染的保护措施评估。

  (3)商务性评审。投标文件的商务性评审包括:投标报价校核,审查全部报价数据计算的正确性,分析报价构成的合理性,并与标底价格进行对比分析,如果报价中存在算术计算上的错误,应进行修正。修正后的投标报价经投标人确认后对其起约束作用。

  (4)投标文件的澄清和说明

  评标委员会可以要求投标人对投标文件中含意不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容,对投标文件的相关内容作出澄清和说明,其目的是有利于评标委员会对投标文件的审查,评审和比较。

  投标文件中的大写金额和小写金额不一致的,以大写金额为准;总价金额与单价金额不一致的,以单价金额为准,但单价金额小数点有明显错误的除外;对不同文字文本投标文件的解释发生异议的,以招标文件规定的主要语言为主为准。

  (5)应当作为废标处理的情况

  1)弄虚作假。在评标过程中,评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的,该投标人的投标应作废标处理。

  2)报价低于其个别成本。在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标应作废标处理。

  3)投标人不具备资格条件或者投标文件不符合形式要求,其投标也应当按照废标处理。包括:投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的,或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的,评标委员会可以否决其投标。

  4)按照住房和城乡建设部的规定,建设项目的投标有下列情况的也应当按照废标处理:

  ①未密封。

  ②无单位和法定代表人或其代理人的印鉴,或未按规定加盖印鉴。

  ③未按规定的格式填写,内容不全或字迹模糊、辨认不清。

  ④逾期送达。

  ⑤投标人未参加开标会议。

  5)未能在实质上响应的投标。评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标,应作废标处理。

  如果投标文件与招标文件有重大偏差,也认为未能对招标文件作出实质性响应。如果招标文件对重大偏差另有规定的,服从其规定。

  6)投标偏差。评标委员会应当根据投标文件,审查并逐项列出投标文件的全部投标差。投标偏差分为重大偏差和细微偏差。

  ①重大偏差。下列情况属于重大偏差可作为无效投标:a.没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵。b.投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章。c.投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限(投标有效期)。d.明显不符合技术规格、技术标准的要求。e.投标文件载明的货物包装方式,检验标准和方法等不符合招标文件的要求。f.投标文件附有招标人不能接受的条件。g.不符合招标文件中规定的其他实质性要求。

  所谓投标有效期是指自截止投标之日至确定中标人或订立合同之时为止,招标文件应当规定一个适当的投标有效期,以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人确立订立合问事宜。如果在原投标有效期结束前,出现特殊情况的,招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期和延长投标保证金的有效期,投标人拒绝延长投标保证金有效期者,其投标无效。

  ②细微偏差,细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求,但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况,并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性。

  评标委员会应当书面要求存在细微偏差的投标人在评标结束前予以补正。拒不补正的,在详细评审时可以对细微偏差作不利于该投标人的量化,量化标准应当在招标文件中规定。

  3.详细评审

  详细评审是指经初步评审合格的投标文件,评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法,对其技术部分(技术标)和商务部分(商务标)作进一步评审和比较,并对这两部分的量化结果进行加权,计算出每一投标的综合评估得分,实现推荐合格中标候选人的目标。详细评审的主要方法:经评审的最低投标价法和综合评估法。

  4.评标结果

  评标结果是由评标委员会按照得分由高到低的顺序推荐中标候选人,并在完成评后,向招标人提出书面评标结论性的报告。评标报告的内容有:

  (1)基本情况和数据表;

  (2)评标委员会成员名单;

  (3)开标记录;

  (4)符合要求的投标一览表;

  (5)废标情况说明;

  (6)评标标准、评标办法或者评标因素一览表;

  (7)经评审的价格或者评分比较一览表;

  (8)经评审的投标人排序;

  (9)推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜;

  (10)澄清、说明、补正事项纪要。

  被授权直接定标的评标委员会可直接确定中标人,对使用国有资金投资或者国家融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标,因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

  (二)评标的方法和标准

  1.经评审的最低投标价法

  经评审的最低投标价法,简称为最低投标价法,是对价格因素进行评估,是指能够满足招标文件的实质性要求,并经评审的最低投标价格的投标,应当推荐为中标人的方法。

  最低投标价既不是投标人中的最低投标价,也不是中标价,它是将一些因素折算为价格,然后依次价格评定投标人的次序,最后确定次序中价格最低的投标为中标候选人,中标候选人应当限制在1~3人。

  2.综合评估法

  综合评估法是指通过分析比较找出最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标,应当推荐为中标候选人,综合评估法即对价格因素进行评估,又对其他因素进行评估,它是应用最广泛的评标定标方法。

  综合评结法的评审因素:

  (1)投标报价。评审投标报价预算数据计算的准确性和报价的合理性及偏差率等。评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价,或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相应的证明材料,投标人不能合理说明或者不能提供相应证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标作废标处理。

  (2)施工组织设计。评审施工方案或施工组织设计是否齐全、完整、科学合理,包括施工方法是否先进,合理;施工进度计划及措施是否科学、合理、可靠;质量保证措施是否切实可行;安全保证措施是否可靠;现场平面布置及文明施工措施是否合理可靠;主要施工机具及劳动力配备是否合理;提供的材料设备,能否满足招标文件及设计要求。

  (3)项目管理机构。项目主要管理人员及工程技术人员的数量和资历等。项目经理任职资格与业绩;技术负责人任职资格与业绩;其他主要人员。

  (4)其他因素。近期施工承包合同履约情况(履约率);服务态度;是否承担过类似工程;经营作风和施工管理情况;是否获得过省部级、地市级的表彰和奖励;企业社会整体形象等。

  综合评估法分类:定性综合评估法和定量综合评估法。

  (1)定性综合评估法

  定性综合评估法,是由评标委员会对工程报价、工期、质量、施工组织设计、主要材料消耗、安全保障措施、业绩、信誉等评审指标,分项进行定性比较分析,综合考虑,经评议后,选择其中被大多数评标组织成员认为各项条件都比较优良的投标人为中标人,也可用记名或无记名投票表决的方式确定中标人。定性综合评估法的特点是,不量化各项评审指标,它是一种定性的优选法。采用定性综合评估法,一般要按从优到劣的顺序,对各投标人排列名次,排序第一名的即为中标人。如果排名第一的中标候选人放弃中标,可以选择排序第二名的投标人为中标人。

  (2)定量综合评估法

  定量综合评估法,又称打分法、百分制计分评议法。它是事先在招标文件或评标定标办法中将评标的内容进行分类,形成若干评估因素,并确定各项评估因素在百分之内所占的比例和评分标准,开标后由评标委员会中的每位成员按照评分规则,采用无记名方式打分,最后统计投标人的得分,得分最高者(排序第一名)为中标人。

  采用定量综合评估法,原则上实行得分最高的投标人为中标人。这种方法要点:

  ①定量综合评估法中所有评标因素的总分值,一般都是100分。

  ②评分标准确定后,每位评标委员会委员独立地对投标书分别打分,各项分数统计之和即为该投标书的得分。

  ③综合评分。如报价以标底价为标准,报价低于标底5%范围内为满分(假设为60分);高于标底6%范围内和低于标底8%范围内,比标底每增加1%或比5%的标底每减少1%均扣减2分;报价高于标底6%以上或低于80%以下均为0分计。

  ④评标委员会拟定“综合评估比较表”,表中载明以下内容:投标人的投标报价,对商务偏差的调整值,对技术偏差的调整值,最终评审结果。

  三、定标

  《中华人民共和国招标投标法》有关中标的法律规定:

  1.在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;

  2.中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

  3.招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

  4.中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目股解后分别向他人转让。但中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

  5.评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目所有投标被否决的,招标人应当依照《中华人民共和国招标投标法》重新招标。重新招标后投标人少于3个的,属于必须审批的工程建设项目,报经原审批部门批准后可以不再进行招标,其他工程建设项目,招标人可自行决定不再进行招标。

  第三节 建设工程施工招标评标案例(略)

  第六章 建设工程施工合同订立

  一、建设工程合同的概念

  1.合同的概念

  合同又称契约,它是指双方或多方当事人关于设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同由三部分组成,即权利主体、权利客体、内容。权利主体是指签订及履行合同的双方或多方当事人,又称民事权利义务主体;权利客体是指权利主体共同指向的对象,包括物、行为和精神产品;内容是指权利主体的权利和义务。

  2.建设工程合同的概念

  建设工程合同是指在工程建设过程中发包人与承包人依法订立的、明确双方权利义务关系的协议。在建设工程合同中,承包人的主要义务是进行工程建设,权利是得到工程价款。发包人的主要义务是支付工程价款,权利是得到完整、符合约定的建筑产品。

  3.建设工程合同的种类

  (1)按承发包的工程范围进行划分

  从承发包的不同范围和数量进行划分,可以将建设工程合同分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同、分包合同。发包人将工程建设的全过程发包给一个承包人的合同即为建设工程总承包合同。发包人如果将建设工程的勘察、设计、施工等的每一项分别发包给一个承包人的合同即为建设工程承包合同。经合同约定和发包人认可,从工程承包人承包的工程中承包部分工程而订立的合同即为建设工程分包合同。

  (2)按照工程建设阶段划分

  建设工程合同可以分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同和建设工程施工合同三类。

  (3)按照承包工程计价方式划分

  建设工程合同可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。

  ①总价合同:是指在合同中确定一个完成建设工程的总价,承包商据此完成项目全部内容的合同。这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商,易于进行支付计算,但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目,因而采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸(一般要求施工详图)和各项说明,使承包单位能准确计算工程量。

  ②单价合同:是承包商按照投标时,招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。这类合同的适用范围比较宽,其风险可以得到合理的分摊,并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。

  ③成本加酬金合同:是由业主向承包单位支付建设工程的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中,业主需承担项目实际发生的一切费用,因此也就承担了项目的全部风险,而承包单位由于无风险,其报酬往往也较低。

  这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制,承包商也往往不注意降低项目成本。它主要适用于以下项目:a.需要立即开展工作的项目,如震后的救灾工作;b.新型的工程项目,或对项目工程内容及技术经济指标未确定;c.项目风险很大。

  4.建设工程建设过程中主要的主体是:发包人(建设单位);承包人(施工企业、工程监理单位、勘察设计单位、其他工程咨询机构等)。

  5.建设工程施工合同的概念

  建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同,是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程,明确相互权利、义务关系的合同。依照施工合同,承包方应完成一定的建筑、安装工程任务,发包方应提供必要的施工条件并支付工程价款。

  建设工程施工合同是工程建设的主要合同,是施工单位进行工程建设质量管理、进度管理、费用管理的主要依据之一。

  在施工合同中,实行的是以工程师为核心的管理体系(虽然工程师不是施工合同当事人),施工合同中的工程师是指监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责人,其具体身份和职责由双方在合同中约定。

  对于建筑施工企业项目经理而言,施工合同具有特别重要的意义。因此进行施工管理是建筑施工企业项目经理的主要职责,而在市场经济中施工行为的主要依据是当事人之间订立的施工合同。建筑施工企业必须建立较强的合同意识,依据施工合同管理施工行为。

  二、建筑工程施工合同的特点

  1.合同主体的严格性

  建设工程合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人,必须有国家批准建设项目,落实投资计划,并且应当具备相应的协调能力;承包人则必须具备法人资格,并且具备相应的从业资质,无营业执照或无承包资质或承包资质不符合要求的承包人不能作为建筑工程施工合同的主体,资质等级低的单位不能越级承包建筑工程的施工。

  2.合同标的的特殊性

  建筑工程施工合同的标的是各类建筑产品(即建筑物)。建筑产品具有单件性、固定性、生产的流动性等特性,这些特性决定了建筑工程施工合同标的的特殊性。

  3.合同履行期限的长期性

  建设工程由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大、施工周期长,使得合同履行期限都较长(与一般工业产品的生产相比)。而且,建筑工程施工合同的订立和履行一般都需要较长的准备期,在合同的履行过程中,还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同期限顺延。所有这些情况,决定了建设工程合同的履行期限具有长期性。

  4.计划和程序的严格性

  由于工程建设对国家的经济发展、公民的工作和生活都有重大的影响,因此,国家对建设工程的计划和程序都有严格的管理制度。订立建设工程合同必须以国家批准的投资计划为前提,即使是国家投资以外的、以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制,纳入当年投资规模的平衡,并经过严格的审批程序。建设工程合同的订立和履行还必须符合国家关于建设程序的规定。

  5.合同形式的特殊要求

  我国《合同法》在一般情况下对合同形式采用书面形式还是口头形式没有限制,即对合同形式确立了以不要式为主的原则。但是考虑到建筑工程施工的长期性和复杂性,在施工过程中经常会发生影响合同履行的纠纷,因此,《合同法》要求,建设工程合同应当采用书面形式。这也反映了国家对建设工程合同的重视。

  三、建设工程施工合同的订立

  1.订立施工合同应具备的条件

  (1)初步设计已经批准;

  (2)工程项目已经列入年度建设计划;

  (3)有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料;

  (4)建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实;

  (5)招投标工程,中标通知书已经下达。

  2.订立施工合同应当遵守的原则

  (1)遵守国家法律、法规和国家计划原则

  建设工程施工对经济发展、社会生活有多方面的影响,国家有许多强制性的管理规定,施工合同当事人都必须遵守。

  (2)平等、自愿,公平的原则

  签订施工合同当事人双方,都具有平等的法律地位,任何一方都不得强迫对方接受不平等的合同条件,合同内容应当是双方当事人真实意思的体现。

  (3)诚实信用原则

  诚实信用原则要求在订立施工合同时要诚实,不得有欺诈行为,合同当事人应当如实将自身和工程的情况介绍给对方。在履行合同时,施工合同当事人要守信用,严格履行合同。

  第七章 建设工程施工合同管理

  第一节 建筑工程施工合同管理

  施工合同管理是指各级工商行政管理机关、建设行政主管机关,以及工程发包单位、监理单位、承包单位依据法律法规、规章制度,采取法律的行政的手段,对施工合同关系进行组织、指导、协调及监督,保护施工合同当事人的合法权益,处理施工合同纠纷,防止和制裁违法行为,保证施工合同贯彻实施的一系列活动。

  施工合同管理,既包括各级工商行政管理机关、建设行政主管机关对施工合同进行宏观管理(第一层次),也包括建设单位(业主)、监理单位、承包单位对施工合同进行微观管理(第二层次)。合同管理贯穿招标投标、合同谈判与签约、工程实施、交工验收及保修阶段的全过程。

  一、施工合同在实施中管理

  (一)对不可抗力事件的管理

  1.不可抗力事件的概念及范围

  不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾,以及专用条款约定程度的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。

  不可抗力事件发生后,对施工合同的履行会造成较大的影响。在施工合同的履行中,应当加强管理,在可能的范围减少或者避开不可抗力事件的发生(如爆炸、火灾等有时就是因为管理不善引起的)。不可抗力事件发生后应当尽量减少损失。

  2.事件发生后处理程序和责任

  (1)处理程序:不可抗力事件发生后,承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施尽量减少损失,发包人应协助承包人采取措施。并在不可抗力事件结束后48小时内承包人向工程师通报受害情况和损失情况,预计清理和修复的费用。发包人应协助承包人采取措施。不可抗力事件继续发生,承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况,并于不可抗力事件结束后14天内,向工程师提交清理和修复费用的正式根告及有关资料。

  (2)因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下原则分别承担。

  ①工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;

  ②发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应费用;

  ③承包人机械设备损坏及停工损失,由承包人承担;

  ④停工期间,承包人应按工程师要求留置在施工现场的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;

  ⑤工程所需清理、修复费用,由发包人承担;

  ⑥延误的工期相应顺延。

  因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的,不能免除迟延履行方的相应责任。

  (二)保险的管理

  虽然我国对工程保险(主要是施工过程中的保险)没有强制性的规定,但随着业主负责制的推行,以前存在着事实上由国家承担不可抗力风险的情况将会有很大改变,工程项目参加保险的情况会越来越多。

  双方的保险义务分担如下:

  (1)工程开工前,发包人应当为建设工程和施工场地内发包人人员及第三方人员生命财产办理保险,支付保险费用。发包人可以将上述保险事项委托承包人办理,但费用由发包人承担。

  (2)承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用。

  (3)对运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备,不论由承发包双方任何一方保管都应由发包人(或委托承包人)办理保险,并支付保险费用。

  保险事故发生时,承发包双方有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。

  (三)工程转包与分包的管理

  1.工程转包

  (1)工程转包:是指不行使承包人的管理职能,不承担技术经济责任,将所承包的工程倒手转给他人承包的行为。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人,也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。工程转包,不仅违反合同,也违反了我国《建筑法》的规定。

  (2)转包形式

  ①承包人将承包的工程全部包给其他施工单位,从中提取回扣者;

  ②承包人将工程的主要部分或群体工程(指结构技术要求相同的)中半数以上的单位工程包给其他施工单位者;

  ③分包单位将承包的工程再次分包给其他施工单位者。

  2.工程分包的管理

  (1)工程分包:是指经合同约定和发包人认可,从工程承包人承包的工程中承包部分工程的行为。承包人按照有关规定对承包的工程进行分包是允许的。

  (2)分包合同的签订与履行

  ①分包合同的签订:承包人必须自行完成建设项目(或单项、单位工程)的主要部分,其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。结构和技术要求相同的群体工程,承包人应自行完成半数以上的单位工程。

  承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程,并与分包人签订分包合同,未经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包。

  分包合同签订后,发包人与分包人之间不存在直接的合同关系。分包人应对承包人负责,承包人对发包人负责。

  ②分包合同的履行:工程分包不能解除承包人任何责任与义务,承包人应在分包场地派驻相应监督管理人员,保证本合同的履行,分包单位的任何违约行为、安全事故或疏忽导致工程损害或给发包方造成其他损失,承包方承担连带责任。

  分包工程价款由承包人与分包人结算,发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包人支付各种工程款项。

  (四)合同争议的管理

  1.施工合同争议的解决方式

  合同当事人在履行施工合同时发生争议,可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解或调解不成的,双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议。

  第一种解决方式:双方达成仲裁协议,向约定的仲裁委员会申请仲裁;

  第二种解决方式:向有管辖权的人民法院起诉。

  以上两种争议解决方式都是最终的解决方式,只能约定其中一种,如果由仲裁作为最终的解决方式,则这部分内容将成为仲裁协议。双方必须约定具体的仲裁委员会,否则仲裁协议将无效,因为仲裁没有法定管辖。

  2.解决施工合同争议的特点

  (1)一旦发生争议,施工企业应当尽量争取通过和解或者调解解决争议,因为这样解决争议的速度快、成本低,且有利于与对方的继续合作。但是,施工企业应当有这种准备和努力,即并不排除双方在施工合同中约定仲裁或者诉讼。

  (2)一旦合同的争议将进入仲裁或者诉讼,建筑施工企业的项目经理都应及时向企业的领导汇报和请示。因为仲裁或者诉讼必须以企业(具有法人资格)的名义进行。并且仲裁或者诉讼一般都被认为是企业的一项重要事项,许多决策必须由企业作出。

  (3)争议发生后允许停止履行合同的情况:

  发生争议后,在一般情况下,双方都应继续履行合同,保持施工连续,保护好已完工程。

  只有出现下列情况时,当事人方可停止履行施工合同:

  ①单方违约导致合同确已无法履行,双方协议停止施工;

  ②调解要求停止施工,且为双方接受;

  ③仲裁机构要求停止施工;

  ④法院要求停止施工。

  (五)施工合同的解除管理(略)

  第二节 建设工程施工索赔

  对于一个完善的建筑市场,工程索赔是一种正常的现象。认真对待和搞好工程索赔,这对维护国家和企业利益都有十分重要的意义。

  一、施工索赔概念

  1.施工索赔:是在施工过程中,承包商根据合同和法律的规定,对并非由于自己的过错所造成的损失,或承担了合同规定之外的工作所付的额外支出,承包商向业主提出在经济或时间上要求补偿或赔偿的权利。

  2.施工反索赔:是在施工过程中,业主根据合同和法律的规定,对并非由于自己的过错所造成的损失,业主向承包商提出在经济或工期上要求赔偿的权利。

  施工索赔是双方面的,既包括承包商向业主的索赔,也包括业主向承包商的索赔。索赔属于经济补偿行为,而不是惩罚,是合法的权利,而不是无理争利。而承包商向业主的索赔则是索赔管理的重点和难点。

  二、索赔的分类

  1.按索赔的目的,索赔分为工期索赔和费用索赔,工期索赔要求得到工期的延长,费用索赔是由于造成工程成本增加,承包商可以根据合同规定提出费用补偿要求。

  2.按索赔发生的原因,索赔分为延期索赔、工程变更索赔、工程加速索赔和不利现场条件索赔。

  (1)延明索赔。延期索赔主要表现在由于业主的原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔。业主未能按合同规定提供施工条件,如未及时交付图纸、技术资料、场地、道路等;承包商因为业主指令停止工程实施;其他不可抗力因素作用等原因。

  (2)工程变更索赔。由于业主或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序等,造成工期延长和费用增加。

  (3)施工加速索赔。施工加速索赔经常是延期或工程变更索赔的结果,有时也被称为“赶工索赔”。如果业主要求承包商比合同规定的工期提前,或者因工程前段的工程拖期,要求后一阶段工程弥补已经损失的工期,使整个工程按期完工。这样,承包商可以因施工加速成本超过原计划的成本而提出索赔,其索赔的费用一般应考虑加班工资、雇用额外劳动力、采用额外设备、改变施工方法、提供额外监督管理人员和由于拥挤,干扰加班引起疲劳的劳动生产率损失所引起的费用的增加。

  (4)不利现场条件索赔。不利的现场条件是指合同的图纸和技术规范中所描述的条件与实际情况有实质性的不同,或合同中未作描述而且一个有经验的承包商也无法预料的。如现场的水文,地质条件在设计时全部弄得一清二楚几乎是不可能的,只能根据某些地质钻孔和土样试验资料来分析和判断。

  3.按索赔处理方式和处理时间不同,可分为单项索赔和一揽子索赔。

  (1)单项索赔。它是指在工程实施过程中,承包商为某一个事件提出的索赔。如业主发出设计变更指令,造成承包商成本增加,工期延长,承包商为变更设计这一事件提出索赔要求,就可能是单项索赔。应当注意,单项索赔往往在合同中规定必须在索赔有效期内完成,即在索赔有效期内提出索赔报告,经监理工程师审核后交业主批准。如果超过规定的索赔有效期,则该索赔无效。因此对于单项索赔,必须有合同管理人员对日常的每一个合同事件跟踪,一且发现问题即应迅速研究是否对此提出索赔要求。

  单项索赔由于涉及的合同事件比较简单,责任分析和索赔值计算不太复杂,金额也不会太大,双方往往容易达成协议,获得成功。

  (2)一揽子索赔,又称总索赔。它是指承包商在工程竣工前后,将施工过程中已提出、但未解决的索赔汇总一起,向业主提出一份总索赔报告的索赔。

  这种索赔是在合同实施过程中,一些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,经双方协商同意留待以后解决,有的是业主对索赔迟迟不作答复,采取拖延的办法,使索赔谈判旷目持久,或有的承包商对合同管理的水平差,平时没有注意对索赔的管理,忙于工程施工,当工程快完工时,发现自己亏了本,或业主不付款时,才准备进行索赔,甚至提出仲裁或诉讼。

  4.依据合同的索赔分类

  按合同的依据分类,可分为合同内索赔,合同外索赔和道义索赔。

  (1)合回内索赔,此种索赔是以合同条款为依据,在合同中有明文规定的索赔,如工程延误,工程变更,工程师给出错误数据导致放线的差错,业主不按合同规定支付进度款等等。这种索赔,由于在合同中明文规定往往容易得到。

  (2)合回外索赔。此种索赔一般是难于直接从合同的某条款中找到依据,但可以从对合同条件的合理推断或同其他的有关条款联系起来论证该索赔是属合同规定的索赔。例如,因天气的影响给承包商造成的损失一般应由承包商自己负责,如果承包商能证明是特殊反常的气候条件(如百年一遇的洪水,50年一遇的暴雨),就可利用合同条款中规定的一个有经验的承包商无法合理预见不利的条件”而得到工期的延长,同时若能进一步论证工期的改变属于“工程变更”的范畴,也可得到费用的索赔。合同外的索赔需要承包商非常熟悉合同和相关法律,并有比较丰富的索赔经验。

  (3)道义索赔,这种索赔无合同和法律依据,承包商认为自己在施工中确实道到很大损失,要向业主寻求优惠性质的额外付款,这只有在遇到通情达理的业主时才有希望成功。一般在承包商的确克服了很多困难,使工程获得满意成功,因而蒙受重大损失,当承包商提出索赔要求时,业主可出自善意,给承包商一定经济补偿。

  四、索赔的证据资料

  索赔的证据是在合同签订和合同实施过程中产生的用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据是关系到索赔成败的重要文件之一。

  索赔管理人员需要考虑监理工程师,业主,调解人和仲裁人需要哪些证据索赔证据资料种类如下:

  1.合同文件,设计文件,计划类索赔证据。它包括:①招标文件,合同文本及附件其他的各种签约(备忘录,修正案等);②业主认可的工程实施计划,各种工程图纸(包括图纸修改指令),技木规范等;③承包商的报价文件,各种工程预算和其他作为报价依据的资料,如环境两查资料、标前会议和澄清会议资料等。

  2.来往信件,会谈纪要类索赔证据。它包括:业主的变更指令、来往信件、通知、对承包商问题的答复信及会谈纪要、经各方签署做出决议或决定。

  3.施工进度计划,实际施工进度记录。它包括:①总进度计划;②开工后业主的工程师批准的详细的进度计划、每月进度修改计划、实际施工进度记录,月进度报表等;工程的施工顺序、各工序的持续时间;劳动力,管理人员、施工机械设备,现场设施的安排计划和实际情况;③材料的采购订货、运输,使用计划和实际情况等。

  4.施工现场的工程文件类索赔证据。它包括:①施工记录,施工备忘录、施工日报、工长或检查员的工作日记,监理工程师填写的施工记录和各种签证等;②劳动力数量与分布、设备数量与使用情况、进度、质量、特殊情况及处理;各种工程统计资料,如周报、旬报,月报;③工地的交接记录(应注明交接日期,场地平整情况水、电、路情况等);④图纸和各种资料交接记录;工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明;⑤建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场,使用方面的记录、凭证和报表等。

  5.工程照片类索赔证据。它包括:表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、业主责任造成返工和工程损坏的照片等。

  6.气候报告索赔证据。它包括:天气情况记录。

  7.验收报告、鉴定报告类索赔证据。它包括:①工程水文地质勘探报告、土质分析报告;文物和化石的发现记录;②地基承载力试验报告,隐蔽工程验收报告;③材料试验报告、材料设备开箱验收报告;④工程验收报告等。

  8.市场行情资料类索赔证据。市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料、税收制度变化(如工资税增加,利率变化,收费标准提高)。

  9。会计核算资料类索赔证据。它包括:①工资单、工资报表、工程款账单、各种收付款原始凭证、如银行付款延误;②总分类账、管理费用报表、计工单、工程成本报表等。

  五、施工索赔处理程序

  1.索赔事件发生后28天内,承包商完成索赔事件发生原因、索赔理由分析、索赔理由评价,并向工程师发出索赔意向通知;

  2.发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关证据(工期延长或费用增加证据)资料。

  3.工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求包人进一步补充索赔理由和证据。

  4.工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。

  5.当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师提交索赔的有关资料和最终索赔报告。

  6.索赔的解决阶段。其解决方法有:和解、调解、仲裁、诉讼。

  (1)和解:即双方“私了”,合同双方在自愿互谅的基础上,按照合同规定自行协商,通过摆道理,弄清责任,共同商讨,互作让步,使争执得到解决。和解是解决任何争执首先采用的最基本的,也是最常见的、最有效的方法。

  (2)调解:是指在合同争执发生后,在第三人的参加和主持下,对双方当事人进行说服、协调和疏导工作,使双方当事人互相谅解并按照法律的规定及合同的有关约定达成解决合同争执的协议。如果合同双方经过协商谈判不能就索赔的解决达成一致,则可以邀请中间人进行调解。

  (3)仲裁:合同双方达成仲裁协议的,向约定的仲裁委员会申请仲裁。在我国实行一裁终局制度。裁决做出后,当事人若就同一争执再申请仲裁,或向人民法院起诉,则不再予以受理。

  (4)诉讼:向有管辖权的人民法院起诉。

  7.最终结论

  六、施工索赔的计算

  施工索赔分为工期索赔和费用索赔的两种计算形式。

  1.工期索赔的计算

  ①以合同价所占比例计算公式

  总工期索赔(T)=(受干扰部分的工程合同价/整个工程合同总价)×该部分工程受干扰工期拖延量(或总工期索赔(T)=(附加工程或新增工程量价格/原合同总价)×原合同总工期)

  ②按单项工程工期拖延的平均值计算公式:

  工期索赔值=(各项工作工期延长总和/各项工作个数)×不均匀性系数

  2. 费用索赔的计算(略)

  四、作业题

  1、简述工程项目施工投标程序。

  2、工程项目风险对策有哪些?

  3、施工合同文件的组成及解释顺序是什么?

  五、考试形式

  此课程本次属于考查(开卷)科目。